【以案释纪】挪用公款以新还旧如何认定

【典型案例】

甲，中共党员，A市B区C镇财政所会计。2019年3月12日，甲因家庭开支入不敷出，便利用职务之便，挪用财政所D账户上20万元公款进行赌博，打算赢钱后立即归还，但手气一直不好。2019年6月10日，B区区委启动对C镇财政所巡察，甲担心东窗事发，便从财政所E账户取现20万元，用于填补挪用的D账户20万元。甲打算赌博赢钱后归还，但手气还是不好，后来害怕被人发现，便通过虚假账目平账方式掩人耳目，使该笔款项从E账户账簿中“消失”。2019年10月11日案发，甲未将E账户上的20万元归还。

【分歧意见】

本案中，甲前一个挪用行为构成挪用公款罪，后一个挪用行为转化为贪污罪，无争议。本案争议焦点在于甲挪新还旧应数罪并罚还是只评价为一罪？

第一种意见：甲后来挪用E账户公款，目的是归还之前挪用的D账户公款，两次行为存在手段与目的的牵连关系，属于牵连犯，应当择一重罪即贪污罪处罚。

第二种意见：甲挪用E账户公款行为，与之前挪用D账户公款行为之间，具有发展关系，属于吸收犯。对于吸收犯，重罪吸收轻罪，应以重罪即贪污罪论处。

第三种意见：按照相关司法解释规定，“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，故应根据案发时甲未归还的数额即E账户的20万元定罪处罚，即只以贪污罪论处。

第四种意见：挪用公款进行不同用途构成挪用公款罪的条件是不同的，挪用公款进行非法活动成立犯罪的，没有还款时间限制，故甲挪出D账户公款并使其脱离单位控制时，就成立挪用公款罪既遂；甲挪用E账户公款后来转化为贪污，将公款据为自己控制时，成立贪污罪既遂。之后的归还行为不能改变两次犯罪既遂的事实，而且二者之间没有牵连、吸收关系，不符合牵连犯、吸收犯的条件。因此，对甲应数罪并罚，犯罪数额分别是20万，其中挪新还旧的事实，可作为量刑情节考虑。

【评析意见】

笔者倾向于第四种意见，分析如下。

一、甲挪用D账户公款进行非法活动成立挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间限制

根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。又据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当以挪用公款罪追究刑事责任。综上，挪用公款进行非法活动构成犯罪，仅需满足三万元的数额标准，无须满足“超过三个月未还”的时间标准。

本案中，甲利用职务之便，挪用D账户公款用于赌博，属于挪用公款进行非法活动的情形，且数额达20万元，成立挪用公款罪。当甲使公款脱离单位控制，处于自己控制之时，即成立挪用公款罪既遂。

二、甲挪用E账户公款后具有非法占有目的，转化为贪污

根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：……2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚”。

本案中，甲利用职务之便挪用E账户公款时，虽然开始有归还意思，但后来采取平账手段，使该笔款项难以在E账户账目上反映出来，且一直没有归还行为，表明甲对挪用E账户20万元公款具有非法占有之目的，其行为性质已由挪用公款转化为贪污，成立贪污罪。当其将公款据为己有时，贪污罪就已经既遂。

三、两次犯罪行为不属于牵连犯、吸收犯

我国刑法和相关司法解释虽未明确规定牵连犯、吸收犯等概念，但在刑法理论和司法实践中均普遍认可。

具体而言，牵连犯是指行为人以实施某种犯罪为目的，其犯罪方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的情形；吸收犯是指一个犯罪过程中有数个犯罪行为,其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收，仅成立吸收行为罪名的情形。在处罚原则上，对于牵连犯，一般从一重罪处罚；对于吸收犯，重罪吸收轻罪，以重罪处罚。

需要注意的是，牵连犯的核心是数行为之间存在类型性的牵连关系，即某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为；吸收犯的关键是数行为之间是必然经过或者必然结果的关系。

就本案来看，实践中挪用并不通常用于或导致贪污，甲两次挪用行为不属于牵连犯；挪用某账户公款不是挪用另一账户公款的必然经过和必然结果，甲两次挪用行为不属于吸收犯。

综上，本案中甲挪用D账户公款成立挪用公款罪既遂，之后归还的行为，不影响挪用公款罪既遂的认定，也不影响甲对E账户公款成立贪污罪既遂的事实。对甲应当按照挪用公款罪既遂（20万元）、贪污罪既遂（20万元）数罪并罚，其归还D账户公款的事实可作为量刑情节予以考虑。

（来源：安徽纪检监察网）